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Fiscalite et Societe

 

LE CADRE JURIDIQUE DES INVESTISSEMENTS ETRANGERS EN UKRAINE

L’Ukraine met progressivement en place les bases juridiques nécessaires pour attirer les investisseurs étrangers afin de les inciter à jouer leur rôle dans la création d'une économie de marché. Un pas nouveau, et peut être un des plus importants pour la vie juridique des affaires, a été réalisé par l’Ukraine en 2003 avec la promulgation par le Président de l’Ukraine des deux codes les plus attendus: le nouveau Code Civil («NCC») et le Code de Commerce («CC») entrés en vigueur au 1er janvier 2004. Le NCC s’inspire des meilleurs codes civils européens, dont le Code civil français.

Conformément à l’Article 394 du CC, les investissements étrangers en Ukraine obéissent au régime national des investissements, à l’exception des cas prévus par le CC, d'autres lois ukrainiennes ou encore par des traités internationaux applicables en Ukraine. En vertu de l'article 116 du CC, la loi ukrainienne peut prévoir des secteurs d’activités économiques et/ou des territoires où la participation des investisseurs étrangers est libre. Egalement, peuvent exister des territoires où les activités des sociétés avec investissements étrangers sont limitées ou interdites pour des considérations liées à la sécurité nationale. D'une manière générale, conformément à l'article 391 du CC, toutes les prohibitions et/ou limitations vis à vis des investissements étrangers de quelque type que ce soit peuvent être prévues mais celles-ci ne peuvent l’être que par des lois, c’est à dire par des actes législatifs adoptés par le Parlement ukrainien.

A ce jour, à l’exception des activités exercées dans le secteur de la radio et de la télévision, il n’existe aucune loi ukrainienne qui interdit ou limite expressément ou implicitement l’investissement étranger. De même, il n'existe aucune restriction législative s'appliquant expressément aux actionnaires étrangers possédant des participations majoritaires dans des sociétés. Egalement, il n'existe aucune condition spécifique concernant la nationalité des directeurs de société en Ukraine. Cependant, la loi ukrainienne exige généralement que tous les employés étrangers, y compris les directeurs, soient titulaires d’un permis de travail.

Quant à l’activité dans le secteur de la radio et de la télévision, l’établissement de fréquences radio ou de chaînes de télévision par des personnes morales ou physiques étrangères aussi que par des personnes sans nationalité est prohibé en Ukraine. De même l’établissement de fréquences radio ou de chaînes de télévision est prohibé si plus de 30% du capital de la société appartient à une personne étrangère.

A part ce cas précis, les investissements étrangers se voient appliquer les mêmes interdictions ou limitations législatives que celles applicables aux investissements nationaux. Pour des investissements nationaux, de telles limitations et interdictions existent dans le secteur de la production et de la vente des armes militaires et dans quelques autres domaines limités. Il est également interdit d’investir dans des secteurs non conformes aux normes sanitaires, aux conditions écologiques, dans certains secteurs architecturaux ou autres. Les investissements qui violeraient les droits et intérêts légitimes des particuliers, des personnes morales ou de l'Etat ukrainien sont également interdits.

La loi relative au régime des investissements étrangers du 19 mars 1996

La loi la plus importante applicable aux investisseurs étrangers est la loi relative au régime des investissements étrangers du 19 mars 1996 (la « loi sur les investissements étrangers »). Cette loi, qui demeure pratiquement inchangée depuis sa promulgation (à l’exception de deux paragraphes et quelques autres passages) offre un nombre important de garanties aux investisseurs étrangers, ainsi que certains avantages aux entreprises ukrainiennes avec participation étrangère.

Conformément à cette loi, une entreprise ukrainienne est considérée comme étant à participation étrangère si les investissements étrangers représentent au moins 10% du capital social.

Protection fournie par la loi:

Conformément à la loi sur les investissements étrangers, les investisseurs étrangers bénéficient des droits prévus par la législation ukrainienne sur la base d'un « traitement national » unique. Ils bénéficient d'un traitement aussi favorable que leurs homologues ukrainiens.

La loi sur les investissements étrangers fournit aux investisseurs étrangers une protection contre les nationalisations et expropriations (sauf dans des cas exceptionnels donnant droit à indemnisation) et garantit aux investisseurs étrangers le droit de rapatrier librement les bénéfices tirés de leur activité sur le territoire de l’Ukraine.

Garantie de stabilité du cadre juridique:

La loi sur les investissements étrangers prévoit une clause de stabilisation offrant aux investisseurs étrangers, pendant un délai de dix ans, une protection contre toutes modifications de la législation ou du cadre juridique qui pourraient leur être défavorables.

Arbitrage:

La loi sur les investissements étrangers autorise la résolution de litiges impliquant des investisseurs étrangers et leurs partenaires ukrainiens par des Cours d'arbitrage internationales (Article 26), y compris à l’étranger est impliquée.

L’Ukraine a ratifié un certain nombre de conventions internationales relatives à l'exécution des sentences arbitrales, dont la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères en date du 29 décembre 1958 (la « Convention »). Cette ratification a été le fait, en 1963, de la République socialiste soviétique ukrainienne, Etat membre de l’ONU. En conséquence, les sentences arbitrales prononcées dans tout Etat signataire de la Convention doivent être reconnues par les tribunaux ukrainiens.

Dans le but d’améliorer la protection des investissements étrangers, l’Ukraine a ratifié le 16 mars 2000 la Convention sur « le règlement des conflits d'investissements entre les Etats et les ressortissants d'autres Etats » adoptée à Washington en 1965.

Autres dispositions:

D'autres dispositions de la loi sur les investissements étrangers doivent être mentionnées:

  • le droit d'obtenir réparation pour tout préjudice résultant d’actes, d’omissions ou de négligences de fonctionnaires gouvernementaux dans leurs rapports avec les investisseurs étrangers (Article 8);
  • le rapatriement des investissements étrangers dans un délai de six mois à compter de la cessation de l’activité d’investissement;

Pour bénéficier de la protection des investissements étrangers en Ukraine, l’investisseur étranger doit enregistrer ses investissements auprès des autorités ukrainiennes appropriées. La responsabilité de l’enregistrement d’un investissement revient à l’investisseur ou son mandataire.

Un certain nombre d’avantages existent pour les entreprises françaises dans le cadre de l’Accord entre le Gouvernement de la République Française et le Gouvernement d’Ukraine sur l'encouragement et la protection réciproques des investissements, signé le 3 mai 1994, qui prévautsur les stipulations contradictoires du droit commun.

Fiscalité

Suite à une réforme importante du système en 2004 le taux d’imposition des sociétés le plus élevé est actuellement de 20%. Le taux d’imposition des individus est actuellement au taux fixe de 13%. Les entreprises françaises bénéficient de la Convention fiscale de non double imposition, signée le 31 janvier 1997, entre l’Ukraine et la France, en vigueur depuis le 1er novembre 1999.

Les joint-ventures

Le terme « joint venture » ou « société mixte » recouvre une large gamme de relations commerciales, mais il désigne généralement la formation d’une nouvelle société ukrainienne, ou l’investissement par une société étrangère dans une société ukrainienne existante.

La voie la plus souvent utilisée par les sociétés françaises et autres multinationales pour leurs investissements en Ukraine est la société mixte.

Mais les sociétés étrangères peuvent également créer leur propre société sans participation ukrainienne. Cependant, l’expérience montre que la solution la plus souvent retenue est celle de la société mixte, dont le partenaire est une entreprise ukrainienne déjà existante, ou une ancienne entreprise publique, qui dispose déjà de structures de production, de matières premières ou d’un réseau de distribution utilisable par la société mixte.

A Droit des sociétés

Pour ceux qui ont décidé d’investir via une société mixte ukrainienne, la principale source de droit des sociétés en Ukraine est la loi sur les sociétés commerciales de septembre 1991, qui demeure aussi une des lois les plus stables en Ukraine.

Cette loi fixe la plupart des conditions nécessaires à la création, l'organisation et le fonctionnement des personnes morales en Ukraine. Les types de sociétés les plus couramment utilisés par les investisseurs étrangers, qu'il s'agisse de sociétés mixtes ou bien de filiales détenues à 100%, sont la société à responsabilité limitée (tovaristvo z obmezdenoiou vidpovidalnistiou) et la société par actions (aktsionerne tovaristvo).

Cette loi est fondée sur les modèles de droit civil, et notamment le modèle allemand, ce qui explique que les principes fondamentaux d’organisation et d’administration des sociétés par actions se rapprochent de ceux des sociétés anonymes et les principes applicables aux SARL sont comparables à ceux d’une SARL française. Cependant, en dépit de la similitude de ces structures, il est fortement conseillé aux investisseurs français de se familiariser avec les dispositions spécifiquement applicables aux sociétés ukrainiennes.

Les principales caractéristiques d’une société par actions sont les suivantes:

  • Selon l’article 1 de la loi sur les sociétés commerciales, on peut conclure qu’il faut minimum deux membres fondateurs (ils peuvent être liés ou non) pour former une SA (parce que cet article prévoit qu’une société est organisée sur la base d’un contrat entre personnes). Cependant, l’article 153 de l’NCC prévoit expressément qu’une SA peut être organisée par une seule personne (physique ou morale).
  • Une SA peut être « de type ouvert » (les actions sont cessibles au public) ou bien « de type fermé» (les actions ne sont pas cessibles au public).
  • Le capital social minimum pour les SA est fixé à 1 250 fois le montant du salaire minimum mensuel (ce qui équivaut aujourd’hui à environ 51 000 US$).
  • Au moins 30% du capital social d’une SA de type ouvert doit avoir été versé avant la tenue de l’assemblée des membres fondateurs. Pour les SA de type fermé, ce pourcentage passe à 50%.
  • Les autres apports en capital doivent être effectués dans un délai d’un an à compter de l’immatriculation de la SA.
  • Les apports en nature sont autorisés.
  • Le vote s’effectue selon le principe « une voix par action ». Certaines exceptions existent à ce principe, dont la possibilité d’appliquer un plafond et un plancher de voix pour un même actionnaire.
  • Pour certaines décisions importantes, concernant par exemple la modification des statuts de la société, l’accord des trois quarts des actionnaires présents ou représentés à l’assemblée est requis pour que la mesure soit adoptée. Pour les décisions moins importantes, la majorité simple suffit.
  • Les actions peuvent être ordinaires ou privilégiées, en conformité avec les restrictions établies par la loi ukrainienne sur les titres.

Les principales caractéristiques d’une SARL sont les suivantes:

  • Selon l’article 1 de la loi sur les sociétés commerciales, il faut au minimum deux fondateurs pour former une SARL. Cependant, l’article 140 de l’NCC précise expressément que la SARL peut être organisée par une seule personne (physique ou morale)
  • Une SARL ne peut émettre d’actions cessibles. Les associés détiennent les parts sociales.
  • Le capital social minimum requis pour la formation d’une SARL est de 100 fois le salaire mensuel minimum, soit approximativement 4 100 US$ aujourd’hui.
  • Au moins 30% du capital social doit être versé avant l’immatriculation de la société (et non avant l’assemblée des fondateurs). Les apports en nature sont possibles.
  • Les associés ne peuvent souscrire qu’à un seul type de parts.
  • Pour certaines décisions importantes, la majorité qualifiée de plus de 50% des votes est requise, par exemple pour l’expulsion d’un associé de la société. Toutes les autres décisions sont adoptées à la majorité simple.
  • La cession de parts est généralement soumise au droit de préemption des autres associés.
  • Les votes se font proportionnellement aux parts de capital détenues par chaque associé.

B. Choisir entre une SA et une SARL

Bien que de nombreux facteurs entrent en jeu lors de la sélection d’un type de société, il a été souvent par le passé recommandé aux investisseurs étrangers le choix de la société par actions pour la formation d’une société mixte. Cela s’expliquait par le fait que dans les SARL, pour certaines décisions importantes l’unanimité de tous les associés était requise. Ceci conférait un droit de veto aux associés les plus minoritaires. Depuis mars 2002, suite aux modifications apportées de la loi sur les sociétés commerciales, la situation a changé. Désormais, la société par actions n’est pas toujours à recommander, cela dépend des cas. En tout état de cause, l’administration d’une SA reste plus complexe que par le passé (notamment en raison des procédures d’autorisation en matière de concurrence et de monopole).

C. Activité Directe

De nombreux investisseurs étrangers choisissent d'exercer une activité conjointe en Ukraine sans établir de personne morale. Auparavant, ce type d’activité commerciale ou non- commerciale était effectué sur la base des articles 430 à 434 de l’ancien Code Civil. Les affaires étaient organisées sur la base d’un accord de coopération qui prévoyait que les parties - les participants à l'activité conjointe - s'engageaient à mettre en commun leurs biens et leurs efforts et à agir ensemble afin d'atteindre des objectifs communs, commerciaux ou autres, en conformité avec la législation ukrainienne.

Aujourd’hui ce type d’activité est régit par les dispositions du chapitre 77 (articles 1130 – 1143) du NCC. Maintenant l’activité conjointe peut être organisée sur la base de biens mis en commun ou séparés des partenaires. Dans le premier cas, il s’agit d’une société en participation simple. L’autre forme d’organisation n’a pas de dénomination spéciale. Elle est simplement désignée comme une « activité conjointe sans unification d’apports». L’organisation des affaires sur la base des dispositions du chapitre 77 du NCC ci-dessous est semblable (mais pas identique) à celle prévue aux articles 1871 – 1873 du Code Civil français qui établissent les règles pour la société en participation.

Une filiale détenue à 100%

Une société étrangère peut aussi souhaiter investir, soit conjointement avec une société ukrainienne soit sans partenaire local. Dans cette optique, cette société peut alors créer une filiale détenue à 100% ou une succursale. Ces deux structures commerciales sont possibles pour exercer une activité en Ukraine.

Une filiale détenue à 100% peut être créée soit sous forme de société anonyme ukrainienne (SA) ou de société à responsabilité limitée (SARL) ou sous une autre forme prévue par le chapitre 8 du NCC. Il n’est donc plus nécessaire de créer une SA ou une SARL avec deux actionnaires minimum ou plus.

En tout état de cause, la création d’une société mixte est la forme la plus prisée par les investisseurs étrangers car ces derniers bénéficient ainsi des contacts politiques et commerciaux de leurs partenaires ukrainiens.

 

Bureaux de représentation

Il est aussi possible pour les entreprises étrangères de poursuivre leurs activités en Ukraine par le biais de bureaux de représentation sans impliquer par conséquent l’intervention d’un partenaire local.

Le bureau de représentation constitue un point d’observation pour de nouvelles opportunités commerciales, permet de mettre en œuvre des projets spécifiques ou d’établir des contacts. Mais une présence locale en Ukraine doit être contrôlée rigoureusement afin d'éviter que celle-ci soit considérée comme constitutive par les autorités fiscales ukrainiennes d’un « établissement stable » en Ukraine.

D. Accord du Comité Anti-Monopole

Une des étapes fréquemment oubliées de la création de sociétés ukrainiennes, et notamment de joint ventures, est la nécessité éventuelle d’obtenir l’accord du Comité Anti-Monopole (« CAM »), qui a obtenu récemment de nouveaux pouvoirs en vertu de la loi du 20 novembre 2003 relative à « une protection plus grande de la concurrence ».

Le 11 janvier 2001 le Parlement a adopté la loi No. 2210-III relative à la « protection de la concurrence économique » qui a remplacé un nombre considérable d’autres lois et a contraint le Conseil des Ministres à adapter beaucoup de ses règlements en la matière adoptés de 1994 à 2000.

Conformément à l’article 24 de cette loi, l’accord du CAM est obligatoire dans les cas suivants :

  • pour une joint venture dont le montant global des avoirs ou des ventes de marchandises des membres fondateurs (y compris les opérations à l’étranger) pour l’année financière passée est supérieur à 12 millions d’euros, somme déterminée suivant le taux établi par la Banque Nationale d’Ukraine («la BNU») au dernier jour de l’année financière,
  • Si la valeur des avoirs ou l’étendue des ventes de marchandises (y compris les ventes à l’étranger) qu’avaient au moins deux membres fondateurs est supérieure à un million d’euros, somme déterminée suivant le taux établi par la BNU au jour dernier de l’année financière de chaque fondateur; et
  • Si la valeur des avoirs ou l’étendue des ventes de marchandises en Ukraine d’un ou plus des membres fondateurs est équivalente à un million d’euros, somme déterminée suivant le taux établi par la BNU au dernier jour de l’année financière;

Pour apprécier la somme correspondant aux ventes de marchandises des membres fondateurs, on utilise la somme des revenus générés par la vente des produits (marchandises, services), déduction faite de la valeur ajoutée, des accises et d’autres contributions dont l’assiette est déterminée par le système fiscal de la dernière année financière précédant la demande adressée au CAM. En tout état de cause, la création d’une joint venture avant l’obtention de l’autorisation du CAM est interdite. De surcroît, avant d’obtenir ladite autorisation, les membres fondateurs doivent s’abstenir de réaliser toute opération pouvant limiter la concurrence.

D’autres transactions privées requièrent également l’autorisation du CAM, par exemple, la nomination d’une personne au même poste dans deux sociétés différentes (voir l’article 22 de la loi) ou bien l’acquisition des avoirs d’un complexe entier (voir aussi l’article 22 de la loi).

Conformément à l’arrêté No. 219 du Conseil des Ministres du 28 février 2002 relatif à la « procédure en matière de permissions pour des opérations concertées et de concentration des entrepreneurs », dans le cas où le CAM aurait interdit la création d’une joint venture, les membres fondateurs intéressés peuvent adresser, dans les 30 jours, une demande directement au Conseil des Ministres pour que celui-ci leur octroie sa permission, mais seulement si des circonstances spéciales peuvent être invoquées.

Les lois relatives à la concurrence en Ukraine ont été initialement conçues pour les fusions et les rapports entre sociétés ukrainiennes. Aujourd’hui, le cadre s’est élargit. En pratique, le CAM requière de la part des investisseurs étrangers moins de documents que des partenaires ukrainiens d’une joint venture, mais ceci peut varier selon les cas.

E. Remarques Sectorielles

Dans la mesure où une joint venture exerce une activité dans un secteur spécifique, elle peut être soumise à certaines règles spéciales, notamment si des licences et permis sont nécessaires. Ceci est particulièrement vrai dans les secteurs des télécommunications, de la télévision, de la radiodiffusion, de la manufacture de certains produits (comme celle des disques lasers, des armes, des pierres précieuses, médicaments, pesticides etc….) A ce jour, il y a plus de 70 types d’activités soumises à l’obtention de licences. En général, le prix à payer pour obtenir une licence n’est pas élevé. Il est d’environ 65 USD. Toutefois, dans certains cas (qui sont très limités), le prix est bien plus important. Par exemple, les sommes les plus élevées sont payées pour les licences de télécommunication dont le montant est d’environ 4 000 USD (sauf pour les télécommunications internationales dont le prix est encore plus important) ; pour les licences d’assurance, il faut s’acquitter de la somme de 6 000 USD.

De la même façon, dans le secteur de la télévision et de la radio, il existe des règles locales en matière d’autorisations et d’autres restrictions concernant les fréquences de diffusion, etc...

Dans d’autres domaines, comme le secteur pétrolier et gazier (où une licence est aussi requise dans certains cas), il faut porter une attention particulière aux permis et au rôle du partenaire d’une joint venture, notamment lorsque des accords de partage de production sont envisagés. De même, toute société française intéressée par le secteur de l’assurance doit garder à l’esprit les dispositions spécifiques de la loi sur l’assurance de septembre 1996 (loi No. 2745-III du 4 octobre 2001), qui exige une participation ukrainienne (sauf pour des opérations de ré-assurance). Toutes ces questions ayant trait à un secteur donné doivent être traitées au cas par cas.

 

 

 

 

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